题记: 不困不启
关于 比特币场外交易是否合法合规 的问题, 业内一直有各种讨论, 以飒姐的了解: 出于对 "区块链技术" 的执着和对 "通证未来" 的看好, 多数参与者和从业者的心态是掩耳盗铃式的纯乐观. 为了平衡这种盲目, 我们还是想从法律 "红线" 角度谈一点自己的观点, 仅供参考.
1 区别对待, 偶发行为被容忍
2013 年, 我国对于比特币本身的法律属性给出了明确界定: 特定的虚拟商品 , 也就是说, 类似网络游戏中的武器, 虽然无法在物理上触摸, 但承认其 "财物" 的地位.
2017 年 10 月 1 日实施的《民法总则》再次确认了虚拟财产受到我国法律的保护, 既然拥有虚拟财产合法, 那么, 拥有其中的虚拟商品也是合法的(逻辑周延: 母集合全部是 A, 母集合中的一部分构成的子集合也是 A).
基于此, 拥有比特币在我国是合法的 , 这一点毋庸置疑. 然而, 交换可不可以呢? 我们认为, 偶发的个体与个体之间的交换行为, 当然合法. 我国法律中的 "所有权", 就包含 "处分权" 这一重要权利, 如何处分是所有权人的私权利, 其他人无权干涉. 但是, 如果将比特币当做一种类金融产品, 以此为业, 专门进行撮合和赚取差价的行为, 则有可能涉嫌违法犯罪, 具体而言, 可能会 涉嫌刑法第 225 条非法经营罪 .
2 以交换比特币为业涉嫌非法经营吗?
诚然, 我们这里的 "法律红线" 指的就是刑法规定, 既然所有赚大钱的办法都写在刑法里, 那么, 我们来看看刑法会怎样约束人的行为.
刑法剥夺人的自由与生命, 其最大的特点是谦抑性, 即不随意出场, 除非某人 (含团队) 或法人的行为触及了刑法所保护的法益. 非法经营罪所保护的法益是 市场经济秩序 . 违反国家市场经济管理法规, 破坏市场经济秩序, 严重危害市场经济发展的行为不被允许(张明楷《刑法学》).
由此可见, 判断一个行为是否构成非法经营罪的重要前提是: 有没有违反相应的经济管理法规. 九四公告 (即《关于防范代币发行融资风险的公告》) 是否能被评价为管理法律法规值得商榷, 我们认为其 法律位阶较低 , 不足以成为入刑的前提条件.
但是, 飒姐与团队其他律师 (前刑事法官) 交流, 他认为出于刑事政策的考虑, 对于一些以兑换比特币为业, 赚取差价, 造成客户重大损失, 引起严重后果的行为, 不能排除 按照刑法第 225 条第 4 项 "其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为" 层报到最高法院, 最终以 "个案批复" 的形式确定某一种行为构成犯罪. 如上, 此类行为的法律后果具有不确定性, 个人偶发行为合法, 以此为业的行为可能涉嫌非法经营等.
出于刑事风险防控的角度, 我们会建议某些 "交易所"" 平台 ""社群" 等能够考虑到 触及红线的重大法律风险 , 在中国境内逐步减少相关业务, 同时, 对于团队关键人物进行程序法和实体法的辅导, 起码不能再以 "当法盲为荣" 了.
3 其他币种, 面临更尴尬的局面
观察现有案件来看, 司法机关对于比特币, 以太坊的态度比较明确, 即法律上认为是特定的虚拟商品, 是刑法意义上的 "财物".
然而, 对于其他一些主流币或者非主流的 ICO,STO 而来的虚拟币, 法律界的认识趋于同频, 即认定为 非财物 , 也就是说在某些案件中, 可能会认定为侵入计算机系统或者其他数据权类的违法犯罪.
随着法律人对于类似业务的了解, 近期也有了松动, 对于各种矿机的法律定性相对稳定, 在涉币案件中也开始使用 "非法集资","诈骗" 等进行处理. 从现有案件看, 对于介绍其他人买币, 熊市之后币价狂跌引发举报的事件, 在部分地区也有按照刑法第 266 条认定为 诈骗行为 .
如何将项目做实, 还是广大区块链应用项目的 "顽疾", 如果本来就是币圈背景, 后从事虚拟币炒作, 量化, 做市, 宣传, 销售等, 很有可能会被认定为违法行为, 甚至有囹圄之苦.
4 写在最后...
本文无意对号入座哪些公司或团队, 单纯就此行为本身进行法律探讨. 我们也很困惑, 对于场外交易到底能做到什么样的 "频率","规模","程度" 是否可以给个 "法律边界"?
出现法律事件后, 如果层报到最高法进行 "个案请示", 他们对于市场上这样的行为(信息撮合, 直接做对手方等) 到底怎么定性 , 是否会重点考虑当时的形势政策和金融消费者的合法权益, 我们拭目以待.
还是要提示诸位有情怀的理想主义者, 在币圈和链圈创业, 一腔热血还不够, 要把仰望星空的头颅低下来, 看看脚下的路. 起码了解法律常识, 知道法律程序, 而不是满脑子美剧里的豪迈, 港剧里的狗血.
踏踏实实, 把你的梦想落在实处 , 与君共勉.
来源: http://www.tuicool.com/articles/rmuqYjU